מחשבות על אודות פרשנות, פרשנות חוזים וגבולותיה

המשפט יח תשע"ד, 105 154 מחשבות על אודות פרשנות, פרשנות חוזים וגבולותיה גרשון גונטובניק* כל תורה פרשנית משפטית חייבת לכלול מענה לשתי רמות שונות של שאלות: מהן התכליות שבאה הפרשנות המשפטית לקדם ומהו המשקל שיש לתת לתכליות אלה במסגרת הפרשנות, כאשר הן מתנגשות זו בזו. לפיכך, בחלק הראשון של המאמר אעסוק בשלב איתור התכליות שהפרשנות המשפטית באה לקדם. יוצג בו הוויכוח בין דוורקין לבין רז בעניין זה. בחלק השני של המאמר אעסוק בשלב מתן המשקל לתכליות, שבאה הפרשנות המשפטית לקדם. הוויכוח הסוער שנלווה להלכת אפרופים נוגע בדיוק בכך. תיבחן בו הגישה המילולית, האובייקטיבית והסובייקטיבית לפרשנות החוזית. הגישה הפרשנית הסובייקטיבית, שאינה מציבה תנאים מוקדמים לקבילות ראיות, היא הראויה במקומותינו, דווקא נוכח היותה של מדינת ישראל מדינה רב-תרבותית. הוויכוח הנלווה להלכת אפרופים מראה עד כמה חסרה הגותו הפרשנית של רז בכל הנוגע לשלב מתן המשקל לתכליות הפרשניות. בחלק השלישי והאחרון של המאמר אבחן שאלה עיונית עמוקה יותר. דווקא לאור עושר התכליות שבאה הפרשנות המשפטית להגשים, ודווקא לאור מורכבות האיזון בין התכליות הללו, עולה השאלה אם ניתן לפתח תורה פרשנית אחידה, החלה על כל הטקסטים המשפטיים כולם, פרטיים וציבוריים כאחד. נראה שתשובתו של רז היא בשלילה, ואילו ברק הראה כי מהלך כזה הוא אפשרי, שכן גם פרשנות החוזים, למשל, כוללת תכלית אובייקטיבית של קידום ערכי היסוד של השיטה וזכויות חוקתיות. אך תכלית זו אינה מתאימה לכל החברות הדמוקרטיות, וודאי שלא לחברות רב-תרבותיות שסועות כמו החברה הישראלית. ערכים אלה ראוי שיוחדרו למערכת היחסים החוזית "מבחוץ" ולא באמצעות פרשנות. בכך מוצבים גבולות ראויים למה שהפרשנות החוזית יכולה להשיג, ולמה שאין להרכיב על גבה, בחברה רב- תרבותית שסועה. מרצה למשפט חוקתי, המרכז הבינתחומי הרצליה, המרכז האקדמי כרמל; שותף במשרד ד"ר י' וינרוט ושות'; תודתי נתונה לעו"ד יפעת נפתלי על עזרת המחקר המעולה, וכן לעו"ד יובל רויטמן; ולמערכת כתב העת "המשפט" לד"ר יוסי נחושתן, למר מתן ספקטור, לגב' שובל צרויה ולגב' ליטל פרימו, על הערותיהם הנוקבות אשר שיפרו, אני מקווה, את תכניה של רשימה זו, ועל ההפניות שהפנו לחומר עיוני נוסף. * 105

גרשון גונטובניק א. פתח דבר: מה לפרשנות חוזית בכרך לכבודו של יוסף רז? ב. על חשיבות איתור התכליות שבאה הפרשנות המשפטית לקדם; 1. מבט כללי על פרשנות משפטית כמקדמת תכליות; 2. על עושר התכליות שבאה לקדם הפרשנות המשפטית, ובהן הגשמת כוונת יוצר הטקסט המשפטי. ג. על חשיבות מתן המשקל הראוי לתכליות המתנגשות בפרשנות המשפטית; 1. הפרשנות החוזית כדוגמה לוויכוח על אודות משקלן הראוי של התכליות הפרשניות; 2. אי-התמודדותו של רז עם המשקל הראוי של התכליות הפרשניות בעיסוקו בפרשנות חוקים. ד. התיתכן תורת פרשנות אחת האחידה לכלל הטקסטים המשפטיים? התחשבות בתכלית האובייקטיבית של ערכי היסוד של השיטה בפרשנות חוזים; 1. גישת ברק פרשנות חוזה כחלק ממכלול פרשני אינטגרטיבי הבא להגשים את ערכי היסוד של השיטה; 2. מבט נוסף על התכלית האובייקטיבית במודל הפרשני של ברק בידוד מרכיב קידום ערכי היסוד של השיטה ובהם ערכים חוקתיים וזכויות האדם; 3. מבט ביקורתי על גישתו הפרשנית של ברק החלה על כל הטקסטים המשפטיים. ה. סוף דבר. א. פתח דבר: מה לפרשנות חוזית בכרך לכבודו של יוסף רז? כיצד יש לפרש טקסטים משפטיים? אילו תכליות באה פרשנות זו לקדם? מהו המשקל שיש לתת לכוונתו של יוצר הטקסט המשפטי בהליך הפרשני? האם ניתן לפתח שיטת פרשנות אחידה לכל הטקסטים המשפטיים ציבוריים כפרטיים? אלה הן שאלות היורדות לשורש ההבנה של עולם המשפט, משום שהפרשנות המשפטית תופסת מקום כה מרכזי בעולם זה. כל מי שמנסה להבין את עולם המשפט, את מאפייניו ואת גבולותיו חייב להתמודד עם תופעת הפרשנות המשפטית, לעמוד על מאפייניה ועל גבולותיה. ואכן, ענקי המשפט לאורך הדורות התמודדו, ומתמודדים עדיין, עם סוגיית הפרשנות המשפטית, המשמשת כר פורה לוויכוחים נוקבים. הוויכוח בתחום זה אינו עיוני גרידא. הוא מתנהל גם בעולם המעשה. מדובר באחת הסוגיות שבהן לתאוריה יש השלכות מוחשיות ביותר על הפרקטיקה. הסיבה לכך ברורה. כל העוסקים במשפט, גורמים פרטיים וציבוריים כאחד, גורמים מייעצים, מתכננים ומכריעים, חייבים כולם להיזקק לפרשנות המשפטית. כולנו חייבים לפרש טקסטים משפטיים, מעשה יום יום, שעה שעה. על רקע זה, אין זה מפתיע כי אתגר ההתמודדות עם תופעת הפרשנות המשפטית אינו זר לענק תורת המשפט יוסף רז. בק שת הנושאים הרחבה שבהם העמיק ניתן מקום של כבוד לתחום הפרשנות המשפטית המשפט יח תשע"ד 106

מחשבות על אודות פרשנות, פרשנות חוזים וגבולותיה ולמאפייניה. 1 על כן בכרך מאמרים זה לכבודו חשבתי שראוי יהיה לכלול מאמר על אודות הפרשנות המשפטית. עיקר עיסוקו של רז היה בפרשנותם של טקסטים משפטיים של המשפט הציבורי. כך, הוא עסק, בין השאר, בפרשנות החקיקה. 2 בסוגיה זו הוא התעמת עם רונלד דוורקין (Dworkin) על אודות שאלת המשקל שיש או שאין לתת לכוונת המחוקק בפרשנותם של חוקים. והנה, במאמר זה בחרתי להתרכז דווקא בפרשנות חוזים ובתכליות שהיא באה לקדם, ולא בפרשנות החקיקה. זוהי בחירה תמוהה לכאורה נוכח העובדה שרז לא הקדיש מקום של ממש בכתיבתו לפרשנות החוזית, וכך גם לא דוורקין. זאת, להבדיל מאהרן ברק, 3 שהציג מודל פרשני מרשים החולש על הטקסטים המשפטיים כולם, ולהבדיל מקנט גרינאוולט,(Greenawalt) שבחר לפתוח את מסעו בנבכי תורת הפרשנות המשפטית דווקא בפרשנותם של טקסטים משפטיים פרטיים. 4 מדוע לפיכך ראוי לעסוק בנושא הפרשנות החוזית דווקא בכרך זה? התשובה הראשונית היא שהעיסוק בפרשנות החוזית חשוב, כמובן, בזכות עצמו. דווקא היא זו המעוררת במקומותינו דיון סוער ונוקב על אודות דרך הפרשנות המשפטית הראויה. הנושא נדון בפסק הדין הידוע בעניין אפרופים, 5 שמאז שנפסק היה בסיס למחלוקות שיפוטיות עזות על תפקידו הפרשני של בית המשפט והתכליות שעליו לקדם אגב פרשנות החוזים. מחלוקות אלה התפשטו לאקדמיה ואף הגיעו לבית המחוקקים. על כן חשוב לבחון את התכליות שבאה הפרשנות החוזית לקדם, ואת תפקידו של בית המשפט במימושן. עוד לא אבדה התקווה כי רז יזכה אותנו בתובנותיו על הדרך הראויה לפרש טקסטים משפטיים פרטיים. תשובה עמוקה יותר היא שהוויכוח על הדרך הראויה לפרש חוזים מעלה תובנות בעלות חשיבות כללית, היפות לכל העוסק בתורת הפרשנות המשפטית. הוא מעלה כי כל תורה פרשנית משפטית חייבת לכלול מענה לשתי רמות שונות של שאלות. הרמה הראשונה עוסקת בשאלה מהן התכליות שבאה הפרשנות המשפטית לקדם. הרמה השנייה עוסקת בשאלה מהו המשקל שיש לתת לתכליות אלה במסגרת הפרשנות, כאשר הן מתנגשות זו בזו וקידומן עלול להוביל לתוצאות סותרות. ללא התמודדות עם שתי רמות אלה של ניתוח אין ראו את JOSEPH RAZ, BETWEEN AUTHORITY AND INTERPRETATION: ON THE THEORY OF (2009) REASON,LAW AND PRACTICAL המקבץ כמה מאמרי יסוד שפרסם בתחום לאורך השנים. במאמר זה לא אעסוק בכתיבתו בנושא פרשנות החוקה. לניתוח שלו אותה ראו שם, בעמ' 323. הוויכוח על אודות השאלה כיצד יש לפרש חוקה הוא סוער במיוחד בארצות-הברית. בשל מגבלות מקום לא אוכל להידרש אליו במסגרת זו. אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט (2003). KENT GREENAWALT, LEGAL INTERPRETATION: PERSPECTIVES FROM OTHER DISCIPLINES (2010) TEXTS.AND PRIVATE בכרכי ההמשך של מפעלו הפרשני יעסוק גרינאוולט בפרשנות חוקים וחוקה. ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום בע"מ, פ"ד מט( 2 ) (1995) 265 (להלן: עניין אפרופים). 1 2 3 4 5 107

גרשון גונטובניק לכם תאוריה פרשנית משפטית יישומית, וחשיבותה של התאוריה הפרשנית המשפטית הוא, בין השאר, בישימותה. לכן גם העוסקים בשאלת האופן שבו יש לפרש טקסטים משפטיים ציבוריים, ראוי שיבחנו את התובנות העולות מפרשנותם של טקסטים משפטיים פרטיים וילמדו אותן. יש בהן כדי להציב מראה המסייעת לבחון אם הניתוח הפרשני שלהם תקף, והיכן הוא טעון השלמה. בעזרת תובנות אלה אצביע על כך כי הגותו של רז נמצאת חסרה במיוחד ברמת המשקל שיש לתת לתכליות הפרשניות אגב פרשנות החקיקה. פרק ב' יעסוק ברמה הראשונה של גיבוש התאוריה הפרשנית המשפטית איתור התכליות שהיא באה לקדם. בהתאם לעמדתו של רז, לא אתעמק בשאלה ההגדרתית מהי פרשנות משפטית, ותחת זאת אתמקד בשאלה מדוע אנו מפרשים. במסגרת זו אציג, בין השאר, את תשובתו של דוורקין, ולפיה פרשנות משפטית באה לקדם ערכים ותכליות, ואתייחס לתכליות ולערכים שהוא מאתר. כבר כאן ניתן יהיה להתרשם כי היעדר ההתייחסות של דוורקין לפרשנות טקסטים משפטיים פרטיים היא מצערת. היא גרמה לו לאפיין את התכליות שבאה לקדם הפרשנות המשפטית באופן צר מדי, המחמיץ את המגוון והעושר שלהן. היא גרמה לו שלא לייחס את החשיבות הראויה לתכלית מימוש כוונת יוצר הטקסט המשפטי בפרשנותו. תכלית זו חשובה במיוחד במסגרת פרשנותם של טקסטים משפטיים פרטיים, ובהם חוזים, אך לא רק בהם. לשיטתו של רז, תכלית מימוש כוונת יוצרי הטקסט המשפטי חשובה גם בפרשנות חוקים. הוא אף טוען כי מימוש התכלית הזו היא הנותנת לגיטימציה לפרשנותם. פרק ג' יעסוק ברמה השנייה של התורה הפרשנית המשפטית, שלב מתן המשקל לתכליות שבאה הפרשנות המשפטית לקדם, והצעת מתווה עקרוני ליישוב המקרים שבהם הן מתנגשות. התובנות העולות בעניין זה מתחום הפרשנות החוזית נוקבות ומאלפות. בכל הנוגע אליה נראה כי אין מחלוקת בדבר החשיבות של תכלית הגשמת רצון יוצרי החוזה בפרשנותו. הוויכוח הסוער שנלווה להלכת אפרופים עסק למעשה בנושא אחר. הוא סב סביב המשקל הראוי שיש לתת לתכלית זו ולאיזון הראוי בינה לבין הגשמת תכליות אחרות, בהן הוודאות המשפטית, היציבות המסחרית וערכי ההגינות וערכים ציבוריים אחרים אגב הפרשנות החוזית. מתן המשקל לתכליות ולאיזון ביניהן משפיע ישירות על השאלה כיצד לפרש. כך, לכובד המשקל שניתן לתכלית מימוש כוונת יוצרי החוזה, יש השפעה ישירה על השאלה כיצד מפרשים חוזים. מתן משקל כבד לתכלית זו יאפשר להגיע למסקנה פרשנית כי יש לתת לחוזה מובן הסוטה מהמשמעות המקובלת של לשון החוזה. בפרק זה אציג גישות שונות להכרעה בשאלת המשקל הראוי שיש לתת לתכליות המתנגשות בפרשנות החוזה. אתמקד בשאלה מתי ניתן לסטות מהמשמעות המקובלת של לשון החוזה כדי להגשים את כוונת יוצריו. אטען כי גישתו העקרונית של ברק, שאינה מציבה תנאים מוקדמים לקבילות ראיות אלה היא הראויה, דווקא נוכח היותה של מדינת ישראל מדינה רב-תרבותית. עובדה זו מחייבת זהירות רבה לפני שדוחים את היכולת להציג ראיות חיצוניות על המשמעות הראויה של הטקסט החוזי נוכח היותו "ברור" לכאורה. אציג באופן תמציתי את הוויכוח שנלווה להלכת אפרופים, ואתייחס לאיזון בין התכליות המתנגשות, שנראה ששיטתנו המשפטית צועדת אליו לאחר תיקון החוק בנושא. נראה כי מחד גיסא המשפט יח תשע"ד 108

מחשבות על אודות פרשנות, פרשנות חוזים וגבולותיה הדין במקומותינו מבקש לתת משקל גדול יותר לתכלית הוודאות החוזית, בקלחת התכליות המתנגשות, ומאידך גיסא הוא אינו שולל את יכולת הצדדים לחוזה להביא ראיות על המובן האמתי של ההסכמה שאליה הגיעו, גם אם לשון החוזה ברורה לכאורה. התובנות העולות מפרק זה מקרינות על הגותו הפרשנית של רז, ומראות היטב את המקומות שבהם ניתוחו את פרשנות החקיקה טעון השלמה. רז עמד על כמה ערכים שפרשנות החקיקה באה לקדם, אך הוא לא הציע מודל מסודר המסביר איזה משקל יש לתת לתכליות השונות וכיצד לאזן ביניהן, מלבד האמירה כי בחוקים ותיקים קטן משקל מימוש כוונת המחוקק בהליך הפרשני. בכך נבדל הניתוח של רז מגישתו הפרשנית של ברק המקדיש מקום ניכר בהגותו הפרשנית לשאלת המשקל שיש לתת לתכליות השונות הנלוות לפרשנות המשפטית ולאיזון ביניהן. על החסר בגישתו של רז ניתן ללמוד מהשאלה שהוא עוסק בה, והיא מה הדין כאשר קיים פער בין כוונת המחוקק לבין לשון החוק? רז הותיר את המענה לשאלה זו לפרקטיקה הפרשנית הנוהגת בקהילה המשפטית, אך כפי שמראה הפרשנות החוזית, כאן בדיוק טמון הוויכוח העיוני הנוקב ביותר. לטעמי, הפילוסוף העוסק בפרשנות המשפטית ובהבנתה אינו יכול להותיר את הנושא להכרעת הפרקטיקה. עליו לנקוט עמדה בשאלה איזה משקל יש לתת לתכליות השונות וכיצד לאזן ביניהן, שכן זוהי השאלה המרכזית ולא המשנית אגב גיבושה של תאוריה פרשנית ישימה. חשוב להדגיש אין אני טוען כי יש לפרש חוקים באופן שבו יש לפרש חוזים; אין אני טוען כי החוזה הפרטי שקול לחוק מבחינת מאפייניו ככלי משפטי. עם זאת, דווקא אם נקבל את הטענה של רז כי בפרשנות החוק חשוב לממש את כוונת יוצרי הטקסט המשפטי, ומימוש זה נותן את הלגיטימיות להליך הפרשני, מתגלה העובדה כי הגותו הפרשנית אינה מפותחת די צורכה. אין היא מסבירה מדוע בפרשנות חוקים, הכוונה הסובייקטיבית של המחוקקים תתקשה להתגבר על לשון החוק, ואילו בפרשנות חוזים מוכרת האפשרות שכך יהיה, כשעיקר הוויכוח סב סביב השאלה באילו נסיבות ובאיזה היקף. מסקנתו של רז צריכה להיות מוסברת במשקל המוגבר שיש לתכליות האחרות הנלוות לפרשנות החוקים, הגוברות על מימוש כוונתם הסובייקטיבית של יוצרי החוק, ומסד תאורטי זה אינו מפותח בכתיבתו די הצורך. בפרק ד' אבחן שאלה עיונית עמוקה יותר. דווקא לאור עושר התכליות שבאה הפרשנות המשפטית להגשים, ודווקא לאור מורכבות האיזון בין התכליות הללו, עולה השאלה אם ניתן לפתח תורה פרשנית אחידה, החלה על כל הטקסטים המשפטיים כולם, פרטיים וציבוריים כאחד. נראה שתשובתו של רז היא בשלילה, וניתן למצוא בכתיבתו אמירה כי מהלך שכזה אינו אפשרי. במפעל אינטלקטואלי מעורר השתאות הראה ברק כי מהלך שכזה הוא אפשרי. נראה לי שגם בסוגיה זו ניתן ללמוד רבות מהוויכוח על אודות הפרשנות החוזית הראויה. הפרשנות החוזית היא אתגר לכל המבקש לטעון לקיומה של תורה פרשנית אחידה, שרב הדומה על השונה במסגרתה, למשל באופן שבו אנו מפרשים חוק בהשוואה לחוזה. ברק נענה לאתגר. לפי גישתו, אחת התכליות שבאה לקדם הפרשנות החוזית היא קידום ערכי היסוד של השיטה, ובהם ערכים חוקתיים וזכויות האדם. בפרק זה אטען כי מרכיב זה הכרחי שייכלל, לשיטתו, בפרשנותם של טקסטים משפטיים פרטיים, כדי שאכן 109

גרשון גונטובניק ניתן יהיה לכונן את אותה תורה פרשנית אחידה לכל הטקסטים המשפטיים כולם. זהו המרכיב המאפשר לקבוע כי תורת הפרשנות התכליתית היא הוליסטית. הוא מהווה אבן יסוד ברורה בפרשנות חוקה וחוקים, אך השאלה אם הוא צריך לחול בפרשנות חוזים היא מורכבת הרבה יותר. אעמוד על הקושי הקיים דווקא בחברות רב-תרבותיות בהכללת תכלית פרשנית זו בפרשנות חוזים פרטיים, ואטען כי אין לו מקום בפרשנותם במקומותינו. לכן, בישראל אין לדבר על תורה פרשנית אחת אחידה, החלה על כל הטקסטים המשפטיים. זאת, משום שאם אחד הערכים המרכזיים שבאה לקדם פרשנות חוקה וחוקים צריך להיעדר מפרשנות חוזים, הרי שרב המפריד על המאחד בנוגע לפרשנותם. בסיומו של פרק זה חשוב יהיה להבהיר שעדיין אין בכך כדי לשלול את תחולתם של הערכים החוקתיים בתחום החוזי. זאת, משום שלערך האוטונומיה ולחופש החוזים יש גבולות. המשפט כופה ערכים במקרים המתאימים גם על אלה שלא מכירים בתקפותם. בעניין זה ניתן ללמוד הרבה מהגותו של רז, הן בכל הנוגע לאפיונם הנאות של החוזים ככלי משפטי, שאינו נותן תוקף לכל רצון של הצדדים באשר הוא, והן בכל הנוגע לתאוריה הפוליטית הכללית שלו. רז הוא אחד הכותבים הבולטים ביותר בזרם הליברלי הפרפקציוניסטי, המנתץ את היומרה לייחס למשטר הליברלי ניטרליות. הוא רואה בו כמקדם ערכים ואוכף אותם גם בספרה הפרטית. לכן ניתן בהחלט להגביל את חופש הרצון הפרטי על ידי ערכים חוקתיים. אך הם חודרים לחוזה "מבחוץ", יש בהם מרכיב של כפייה, ואין לראותם כמשקפים את רצון הצדדים בדרך של פרשנות "מבפנים". בכך מוצבים גבולות ראויים למה שהפרשנות החוזית יכולה להשיג, ולמה שאין להרכיב על גבה, בחברה רב-תרבותית כדוגמת החברה הישראלית. ב. על חשיבות איתור התכליות שבאה הפרשנות המשפטית לקדם 1. מבט כללי על פרשנות משפטית כמקדמת תכליות מהם מאפייני היסוד של הפרשנות המשפטית? אין חולק כי קיים קשר הדוק בין פרשנות להבנה. על פי ברק, הגדרת פרשנות היא מתן מובן לאירוע. 6 פרשנות משפטית כרוכה במתן מובן לטקסט הכולל נורמה משפטית. זוהי שליפת המשמעות המשפטית מתוך המשמעות הלשונית של הטקסט. 7 אך מהו היחס המדויק בין הבנה לבין הפרשנות? האם כל פעולה של מתן מובן לטקסט המשפטי היא פעולה פרשנית? יש המשיבים לשאלה זו בחיוב. 8 אחרים ברק פרשנות תכליתית במשפט, לעיל ה"ש 3, בעמ' 29. שם, בעמ' 31. לפי הגדרתו של ברק התשובה היא בחיוב. זוהי גם גישתו של דוורקין, שציין כי כל קריאה של טקסט מערבת בהכרח פרשנות שלו; RONALD DWORKIN, JUSTICE FOR HEDGEHOGS 123 (2011). דוורקין טוען כי הבנה היא פרשנות. שם, בעמ' 152. גישה זו חופפת בין מושג ההבנה לבין מושג הפרשנות. לגישה זו שורשים עמוקים. כפי שציין הנס גאורג גדמר,(Gadamer) המשפט יח תשע"ד 6 7 8 110

מחשבות על אודות פרשנות, פרשנות חוזים וגבולותיה טוענים כי כל פרשנות תורמת להבנת הטקסט אך לא כל הבנה היא פרשנות. יש בה בפרשנות ייחוד, שאחרת לשם מה צריך מונח לשוני מיוחד המתייחס לפרשנות? 9 ניתן להבין גם את רז כמבחין בין הבנה לבין פרשנות, 10 ולא כחופף בין שני המונחים. האם ויכוח הגדרתי זה הוא חשוב? רז הביע את הדעה שלא, שעה שהתייחס לפרשנות באמנות. הוא ציין כי החשוב הוא לקבוע אמות מידה למצוינות של פרשנות, במקום לקבוע תנאים הכרחיים ומספיקים שקובעים אם משהו הוא פרשנות. זאת, משום שאין תנאים הכרחיים ומספיקים כאלה, ובלשונו: "בדרך כלל אין טעם לצייר את הגבול שבין פרשנות גרועה מאוד לבין דבר שכלל אינו פרשנות, ואין גם טעם להתווכח על גבול זה". 11 לא נראה כי תשובה זו יאה לפרשנות במשפט, לא בכל הנוגע לתורת המשפט, 12 וגם לא בכל הנוגע לפרקטיקה המשפטית, 13 אך העיסוק בנושא זה חורג מדיוננו. בעקבותיו של רז אתרכז בשאלה מה הופך פרשנות משפטית לטובה. כלומר אתמקד באופן שבו ראוי לפרש טקסט משפטי, ולא בשאלה מהי פרשנות משפטית. כאשר בא פלוני לענות על השאלה כיצד ראוי לפרש, עליו להתמודד עם שורה של שאלות יסוד: האם על הפרשנות להישען על זווית הראייה של כותב הטקסט או של קורא שורשיה של ההרמנויטיקה רואים בפרשנות הבנה. להבין פירושו לפרש. HANS GEORG.GADAMER, TRUTH AND METHOD 306 (2 nd ed. 2004) רז העלה את השאלה מה בין הסמנטיקה, החוקרת את משמעות המילים, ובין פרשנות?,RAZ לעיל ה"ש 1, בעמ' 300. ואכן, הטענה כי אין הבדל בין הסמנטיקה לבין פרשנות קשה היא. גם פרופ' דניאל פרידמן מבחין בין הבנה לבין פרשנות. הוא מגדיר פרשנות כפענוח טקסט לא ברור על ידי בחירה בין כמה אפשרויות. ראו דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 232 (2003). מכאן שקיימים טקסטים ברורים שאנו יכולים להבינם ללא פרשנות. גם פרופ' אנדריי מרמור (Marmor) ציין כי משפט, כמו כל צורת תקשורת אחרת, יכול להיות מובן בפשטות, ואז להיות מיושם. הפרשנות היא החריג, ולא הסטנדרט של הבנת השפה. ראו ANDREI (2005) 93.MARMOR, INTERPRETATION AND LEGAL THEORY פרשנות נדרשת לשיטתו רק כאשר ניסוח הכלל מותיר ספק לגבי דרך יישומו במקרה נתון. שם, בעמ' 118. רז מציין כי "פרשנות היא הבהרת משמעות, וכל דבר שיש לו משמעות שאינה מובנת מאליה ניתן לפרשנות". יוסף רז "פרשנות ללא כוונה" עיוני משפט יח (1994). 413 407, וראו גם,RAZ לעיל ה"ש 1, בעמ' 224. מכאן שישנם מצבים שבהם הטקסט ומשמעותו מובנים מאליהם. שם, בעמ' 413. השאלה מהם גבולותיה של הפרשנות במשפט היא שאלת יסוד בתורת המשפט. דוורקין מציג את המשפט כולו כפרשנות interpretation),(law as הכרוך בהערכה נורמטיבית. גישה זו, כפי שטען מרמור, חותרת תחת יסודות הפוזיטיביזם המשפטי מבית מדרשם של קלזן ושל הארט, הרואים בפרשנות חלק מהמבנה המשפטי, אך לא מתפשט על כולו. ראו,MARMOR לעיל ה"ש 9, בעמ' 27 45. ברק ציין כי הוא מכבד את הגדרתו של דוורקין, אך היא אינה מעניינה של כתיבתו. ברק פרשנות תכליתית במשפט, לעיל ה"ש 3, בעמ' 41. לצד הוויכוח העיוני, הרי להגדרה יש גם משמעות מעשית ברורה אם פרשנות היא מתן מובן לטקסט, הרי שכל טקסט משפטי זקוק לפרשנות. עם זאת, לא נובע מכך שכל טקסט משפטי אינו ברור. ראו הדיון אצל ברק, שם, בעמ' 51, ואת תשובתו לפרידמן, שם, בעמ' 60. לעומת זאת אם פרשנות משפטית היא מתן מובן לטקסטים משפטיים לא ברורים, הרי שמובלעת בכך ההנחה שלא כל טקסט זקוק לפרשנות. 9 10 11 12 13 111

גרשון גונטובניק הטקסט? האם על הפרשן לנסות ולברר את הבנתם הסובייקטיבית של כותבי המסמך, קרי הכוונה שהייתה להם בעת כתיבתו, או את הבנתם של קוראיו? האם עליו להתמקד בהבנה של כותב או קורא סביר? האם עליו לפרש את המסמך כשהוא עומד לבדו, או שמא בהקשר של כתיבתו, ולהיזקק לנסיבות החיצוניות המראות כיצד נכתב ועל איזה רקע? האם יש ליתן מובן לטקסט בהתאם לזמן הכתיבה או לזמן הפרשנות? 14 אלה הן שאלות היפות לפירוש הראוי של טקסטים משפטיים וכן לפרשנות באופן כללי. נראה לי כי ניתן ללמוד רבות מהגותו של דוורקין בבואנו ליתן מענה לשאלות עומק אלה. דוורקין קושר באופן הדוק בין מתודת הפרשנות הראויה לבין הערכים והתכליות שהיא באה להגשים. הפרשן חייב להבין תחילה, לפני שהוא ניגש להליך הפרשני, באיזה סוג של פרשנות הוא עוסק. 15 להבנה זו תהיה השלכה ישירה על מתודת הפרשנות שינקוט. עלינו להבין מהו ז'אנר הפרשנות הרלוונטי (למשל פרשנות משפטית או ספרותית), לאחר מכן עלינו להבין מהי התכלית של הפרשנות של אותו אפיק? גישה זו משתלבת היטב עם גישתו של רז המסביר כי לא ניתן לענות על השאלה "איך לפרש" ללא מענה על השאלה "מדוע לפרש". 16 לפי דוורקין, עלינו לפרש באופן המגשים באופן הטוב ביותר את התכלית הרלוונטית של האפיק הפרשני. 17 דוורקין מקדם את תאוריית הערך Theory) (Value כעומדת בבסיס ההליך הפרשני. מכאן קצרה הדרך להבנה כי ז'אנרים שונים של פרשנות אוחזים בתכליות שונות ובבסיסם ערכים שונים. דוורקין עורך הבחנה בין פרשנות שיתופית,(collaborative) הסברית (explanatory) ומושגית.(conceptual) פרשנות שיתופית מניחה שלמושא הפרשנות (למשל טקסט) יש מחבר או יוצר, שהחל בפרויקט, ושעל הפרשן לקדם. זוהי, למשל, פרשנות משפטית. פרשנות היסטורית היא שונה. 18 היא מהווה דוגמה לפרשנות הסברית, שבה חשובה לנו ההשלכה של מושא הפרשנות על נמעני הפרשנות היום, הציבור, ופחות חשובה כוונתם הסובייקטיבית של מכונני האירוע ההיסטורי. גם פרשנות של תופעות סוציולוגיות הן הסבריות. ואשר לפרשנות המושגית, כאן אנו מחפשים הבנה של משמעות מושג, כגון "צדק" או "אמת", מושגים שלא נוצרו על ידי יוצר אחד אלא הם נחלת קהילות שלמות. 19 זוהי למשל פרשנות פילוסופית. קל לראות כי אם אכן צריכה הפרשנות לממש תכלית, הרי שניתן להבחין בין פרשנות טובה לבין פרשנות רעה, בהתאם לעמידה ביעדים ובתכליות שהז'אנר הפרשני בא לקדם. ראו,GREENAWALT לעיל ה"ש 4, בעמ' 6 11. גרינאוולט בוחן את המענה לשאלות אלה במבט רוחב הדן גם בטקסטים שאינם משפטיים, ובכללם טקסטים ספרותיים ודתיים.,DWORKIN לעיל ה"ש 8, בעמ' 124 125.,RAZ לעיל ה"ש 1, בעמ' 225.,DWORKIN לעיל ה"ש 8, בעמ' 131. ניתן להתווכח בשאלה אם, כפי שכתב דוורקין קודם לכן, על הפרשנות לשוות למושא הפרשנות את התוכן הטוב ביותר לטקסט מהסוג שמפרשים,,MARMOR לעיל ה"ש 9, בעמ' 28 33, 43, אך הוויכוח בנושא חורג מגבולות רשימה זו. השוו עם רז שמציין כי היסטוריה אינה נוצרת מתוך כוונה להיות מפורשת.,RAZ לעיל ה"ש 1, בעמ' 232.,DWORKIN לעיל ה"ש 8, בעמ' 134 139. המשפט יח תשע"ד 14 15 16 17 18 19 112

מחשבות על אודות פרשנות, פרשנות חוזים וגבולותיה כפי שציין רז, הערכת טיבה של הפרשנות יכולה להתבסס על סטנדרטים אובייקטיביים. 20 אם אני מבצע פרשנות שיתופית, שאין כל קשר בינה לבין התכלית שמחבר הטקסט ביקש לקדם, הרי שאני פרשן גרוע. אם אני עורך פרשנות היסטורית, ובודק רק מה היה הלך המחשבה של הדמות ההיסטורית שאת מעשיה אני בוחן, הרי שאינני מממש את תכליתה של הפרשנות ההיסטורית ההסברית. יש פרשנויות שהן טובות יותר וטובות פחות. 21 כדי שאבצע פרשנות משפטית טובה, עליי להגדיר לעצמי אילו תכליות היא באה להגשים. חשוב שאאתר את התכליות הרלוונטיות, ולכל הפחות את המרכזיות שבהן, שאחרת לא אהיה פרשן טוב. לסיכום פרק זה מתבקשת הערה טרמינולוגית. מקובל להנגיד במקומותינו בין הפרשנות התכליתית לבין סוגי פרשנות אחרים. כך, למשל, בכל הנוגע לפרשנות חוזים, איל זמיר מבחין בין תורת השלבים, "הפירמידה ההפוכה" ותורת הפרשנות התכליתית. 22 יורם דנציגר וצביקה מצקין דנים במעבר מגישת "שני השלבים" לגישת "הפרשנות התכליתית" בדיני החוזים. 23 גם שחר ליפשיץ ואלעד פינקלשטיין מבחינים, בין השאר, בין הפרשנות הלשונית לבין הפרשנות התכליתית. 24 להבחנה זו שורשים עמוקים בפסיקה ובתורת המשפט, אך למעשה, ולאור הניתוח שהוצג לעיל, הרי כל פרשנות משפטית היא פרשנות תכליתית. זאת, משום שכל פרשנות משפטית, בהגדרה, באה לקדם תכליות מסוימות. השאלה לפיכך אינה אם הפרשנות היא תכליתית או לא, אלא מהן התכליות שהפרשנות המשפטית באה לקדם. שיטות פרשנות משפטיות שונות באות לקדם תכליות שונות, ובכך הן נבדלות זו מזו. הקביעה כי אנו תומכים בפרשנות תכליתית או מתנגדים לה אינה נותנת מענה עיוני מדויק דיו לשאלה מהו המודל הפרשני המועדף עלינו. אם אמרתם כי אתם תומכים בפרשנות התכליתית, אמרתם הכול, אך לא אמרתם דבר.,RAZ לעיל ה"ש 1, בעמ' 226. שאלה נפרדת, החורגת מגבולות הדיון ברשימה זו, היא: האם פרשנות טובה חייבת להיות פרשנות "אמתית"? האם הפרשן שואף לגלות את האמת? דוורקין עונה על הדברים בחיוב.,DWORKIN לעיל ה"ש 8, בעמ' 128. 126, ברק עונה על כך בשלילה. הוא מציין כי אין פרשנות "אמתית" אלא פרשנות "ראויה". ראו ברק פרשנות תכליתית במשפט, לעיל ה"ש 3, בעמ' 47. גישתו של רז מורכבת יותר. ניתן למצוא כמה התייחסויות שלו לנושא. רז מכיר במקרים שבהם יכולות להיות כמה אפשרויות פרשניות לגיטימיות. ראו,RAZ לעיל ה"ש 1, בעמ' 228, ובכמה פרשנויות סותרות שלא כולן בהכרח שגויות. ראו שם, בעמ' 271. מכאן שאין לדבר בהכרח על פרשנות אחת ויחידה שהיא האמתית. ראו בעניין זה את הביקורת של רז על דוורקין. רז, לעיל ה"ש 10, בעמ' 417, ה"ש 11. עם זאת, גם לפי רז, פרשנויות שונות כפופות להערכה של תקפותן כנכונות או כשגויות. ראו,RAZ לעיל ה"ש 1, בעמ' 268. לכן אין לשלול את הרלוונטיות של האמת לפרשנות. איל זמיר "עוד על פירוש והשלמה של חוזים" משפטים מג 8 15 5, (2012). יורם דנציגר וצביקה מצקין "האם שבו הצדדים להיות שליטי החוזה לאחר תיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג 1973?" משפט ועסקים טו (2012). 31 27, שחר ליפשיץ ואלעד פינקלשטיין "מבט הרמנויטי על פרשנות חוזים" משפטים מג 62 63 55,.(2012) 20 21 22 23 24 113

גרשון גונטובניק.2 על עושר התכליות שבאה לקדם הפרשנות המשפטית, ובהן הגשמת כוונת יוצר הטקסט המשפטי ראינו עד כמה מורכב הוא העולם הפרשני. סוגי הפרשנות שונים ומגוונים, ולכל אחד מהם תכליות וערכים שהוא בא לקדם. מורכבות זו חודרת גם לעולם הפרשנות המשפטית. האם אחת התכליות שבאה לקדם הפרשנות המשפטית היא מימוש כוונת יוצר הטקסט המשפטי? תכלית זו מכונה בשם התכלית הסובייקטיבית, כלומר היא שואפת להגשים את הרצון הסובייקטיבי, הממשי-ראלי, של יוצרי הטקסט המשפטי. 25 אם יש לראות בפרשנות המשפטית פרשנות שיתופית, כדברי דוורקין פרשנות המניחה קיומו של מחבר לטקסט, שאת הפרויקט שהחל על הפרשן לקדם ברור, לכאורה, שחשוב להגשים את כוונת יוצר הטקסט המשפטי בפרשנותו. אלא שהדברים אינם כה פשוטים. דוורקין עצמו יהיה מראשוני המתנגדים לקו ניתוח זה, משום שלשיטתו הפרשנות המשפטית אינה פרשנות שיחתית.(conversational) אין היא שקולה לשיח בין שני בני אדם, שכאשר אנו מבקשים להבינו אנו שואלים את עצמנו למה התכוונו המשוחחים. 26 הפרשנות המשפטית היא קונסטרוקטיבית, במובן זה שלנוסח המשפטי יש תכלית שעלינו כפרשנים להגשימה כך שתמלא באופן המוצלח ביותר את היעדים שהז'אנר שבו אנו עוסקים התכוון למלא. 27 לכן, לשיטת דוורקין, שעה שמפרשים למשל דבר חקיקה, אין אנו מתעניינים בשאלה למה התכוונו המחוקקים שהיו מעורבים בניסוחו. תכלית פרשנות החקיקה והערכים שהיא באה לקדם הופכים את רוב מה שהמחוקקים התכוונו להשיג באופן אישי לבלתי-רלוונטי להליך הפרשני. 28 עלינו להבין מהי תכלית החוק, וליתן לו פירוש באופן המשתלב במערך החקיקה הכללי, על התכליות והערכים שכבר גלומים בו. על חוק שנחקק בעבר להשתלב במערך החקיקה והתכליות הקיים היום. זאת, נוכח השאיפה לקוהרנטיות ולשלמות (integrity) במשפט. לכן עלינו לחלץ בהליך הפרשני את הכוונה המופשטת של המחוקקים ולא את כוונתם הסובייקטיבית-היסטורית. אם נפנה לטרמינולוגיה של ליפשיץ ופינקלשטיין, נראה שדוורקין תומך בפרשנות החוק כפרשנות יצירה ולא כפרשנות היוצר. 29 האומנם זוהי גישה ראויה? ניתוח זה של דוורקין מראה עד כמה מורכבת היא מלאכת איתור התכליות שבאה לקדם הפרשנות המשפטית. נראה לי כי גישתו אינה עושה חסד עם רב-גוניות העולם המשפטי. גישתו הפרשנית מתמקדת בפרשנות טקסטים של המשפט הציבורי הפסיקה, החקיקה והחוקה, אך היא מזניחה טקסטים משפטיים נוספים וחשובים, מעולמו של המשפט הפרטי. כך, אין היא מייחסת את המקום הראוי למאפייניהם של ברק פרשנות תכליתית במשפט, לעיל ה"ש 3, בעמ' 165. באפיק פרשני זה יש דומיננטיות רבה לכוונת הדובר. ראו,DWORKIN לעיל ה"ש 8, בעמ' 149..RONALD DWORKIN, LAW'S EMPIRE 52, 315 (1986),DWORKIN לעיל ה"ש 8, בעמ' 149 150. ליפשיץ ופינקלשטיין, לעיל ה"ש 24, בעמ' 62 63. גישת היוצר מבקשת להתחקות אחר כוונת יוצר הטקסט, ולעומת זאת, גישת היצירה מכריזה על "מותו של המחבר" ומתמקדת בפרשנות הטקסט עצמו במנותק מהכוונה הממשית של כותבו. המשפט יח תשע"ד 25 26 27 28 29 114

מחשבות על אודות פרשנות, פרשנות חוזים וגבולותיה טקסטים חוזיים, של הוראות שליחות, של נאמנויות ושל צוואות. בטקסטים אלה מתקיים מרכיב בולט של שיחתיות, שיח שנוצר על ידי גורמים פרטיים שמטרתו השגת יעדים פרטיים. מרכזיותו של ערך האוטונומיה של הרצון במשפט הפרטי בשיח זה מחייבת ייחוס חשיבות רבה לרצון הסובייקטיבי של הצדדים, ולאו דווקא לרצונם המופשט. רז עמד רבות על חשיבותו של ערך האוטונומיה בחברות המערביות. הוא הסביר כי בבסיסו עומד האידאל שבו אנשים מעצבים את חייהם שלהם. האדם האוטונומי הוא היוצר (החלקי) של סיפור חייו. 30 לכן לא נוכל לכבד את ערך האוטונומיה אם לא ננסה להבין מהם היעדים הסובייקטיביים שרצו להשיג הצדדים שיצרו את האקט המשפטי הפרטי. טלו למשל חוזה. הצדדים לחוזה יוצרים "עולם חוזי". 31 זהו עולמם שלהם, והם אוטונומיים לעצבו בהתאם למטרותיהם וליעדיהם. רצון זה יש לכבד. כאשר מתעוררת שאלה פרשנית למה התכוונו בעולם החוזי שיצרו עלינו להתחקות, ככל האפשר, אחר כוונתם שלהם, שאחרת לא נעניק משקל נאות לערך האוטונומיה, ונכפה עליהם, באמצעות פרשנות, מטרות ויעדים שלא התכוונו להשיג. זו גם הסיבה שהמטפורה היפה של דוורקין, שלפיה השחקנים המשפטיים כותבים כל פעם פרק בספר שפרקיו נכתבים לאורך הדורות, יפה למחוקקים ולבתי משפט, אך לא לכותבי חוזים. אפשר לייחס חשיבות רבה לקוהרנטיות שבאה לשלב חוקים חדשים בתכליות של חוקים ותיקים, ופסיקה חדשה בגוף הפסיקה הקיים של בתי המשפט לדורותיהם. זהו מפעל משפטי בין-דורי שחשוב שיפעל באופן מוסדי והרמוני. אך לא כך שעה שעל הפרק חוזים פרטיים המשקפים רצונות פרטיים של מחבריהם. אין זה לגיטימי לצפות מעורכי חוזה נתון שיפעלו מתוך הרמוניה עם שכניהם שעורכים חוזה אחר. את עולמם החוזי שלהם הם יוצרים ולא את עולמם של אחרים. אכן, המסגרת המשפטית המאפשרת את יצירת החוזים ואת אכיפתם צריכה להיות הרמונית, אך תוכנם של החוזים הפרטיים אינו בבחינת חוליה בשרשרת בין-דורית, ולכן הניתוח של דוורקין היפה לטקסטים משפטיים ציבוריים, כגון חוק, אינו ממצה את התכליות הנשקפות מטקסטים משפטיים פרטיים, כגון חוזה. בפרשנותם של אלה ישנה חשיבות דווקא רבה לתכלית הסובייקטיבית של מימוש רצון יוצרי הטקסט עצמם. הנה כי כן, אי-התעמקותו של דוורקין בפרשנות טקסטים משפטיים פרטיים גרמה לו להציג תמונה חלקית של התכליות הנלוות לפרשנות המשפטית ושל מאפייניה. תשובתו של דוורקין יכולה, כמובן, להיות כי קיים הבדל בין התכליות שבאה לקדם פרשנותם של חוקים לבין פרשנותם של חוזים, ואילו הוא מתמקד בפרשנותם של טקסטים משפטיים ציבוריים. אלא שכאן באה ביקורתו של רז שהיא עמוקה יותר. לפי רז, לכוונת המחוקקים בפועל יש חשיבות רבה בהליך הפרשני ובהבנת משמעותו של החוק שחוקקו. על רקע זה מכיר רז בקיומה של תכלית סובייקטיבית גם בפרשנות החקיקה. הסיבה נעוצה באופן שבו מאפיין רז את המשפט עצמו. המשפט הוא סמכותי.(Authoritative) השחקנים המשפטיים השונים.JOSEPH RAZ, THE MORALITY OF FREEDOM 369 (1986) ראו REV. Steven J. Burton & Eric G. Andersen, The World of a Contract, 75 IOWA L..861 (1990) 30 31 115

גרשון גונטובניק יכולים ליצור, לאכוף וליישם דין, 32 ולהפעיל עלינו סמכות. נורמות משפטיות מחייבות אותנו כיוון שליוצריהן יש לגיטימציה לחייב אותנו, ויוצריהן מתיימרים להפעיל את כוחותיהם באופן לגיטימי. כשגורם סמכותי מציין כי יש לפעול באופן נתון, זוהי סיבה שנפעל או שנימנע מפעולה בהתאם. 33 כיצד אפיון זה מתקשר לפרשנות? רז מציין כי לתת לאדם או למוסד כוח ליצור דין, פירושו לתת להם כוח ליצור דין באופן מכוון, או לכל הפחות מתוך הבנה שלהם שהם יוצרים דין מחייב. 34 אין כל טעם לתת להם כוח ליצור חוק אלא אם כן אנו מניחים שהחוק שיצרו הוא החוק שהם התכוונו ליצור. 35 כך מזווית הראייה של המחוקקים, אך כך גם מזווית הראייה של הציבור הרחב. הציבור הרחב מייחס חשיבות לכך שהמחוקק הפעיל את סמכותו, והוא מציית (בדרך כלל) לחוק שהמחוקק התכוון ליצור, מאחר שהמחוקק הוא שיצר אותו. אין זה לגיטימי להפעיל עלינו סמכות כופה שהמחוקק כלל לא התכוון להפעיל. לכן עלינו לפרש את החוק כדי לתת ביטוי לכוונתו הסובייקטיבית של המחוקק ולממשה. עלינו להבין את כוונת המחוקק, כדי שנוכל לראות שהפעלת הסמכות הזו היא לגיטימית. רז מציין כי אכן, לעתים, קשה לעמוד על כוונתו הברורה של יוצר ספציפי של דין. עם זאת, ישנם מקרים שבהם ניתן לאתר כוונה זו. על רקע זה הוא הציג את תזת הכוונה האוטוריטטיבית Thesis),(The Authoritative Intention שלפיה אם הדין נובע מפעולה מכוונת של יצירת דין, הפרשנות שלו צריכה לשקף את כוונת יוצר הדין. 36 פרשנות משפטית הנעשית בניגוד לכוונת יוצר הנורמה המשפטית עלולה לשלול את הלגיטימיות של הכפיפות לנורמה זו. לכן אין זה מפתיע כי תזת הכוונה האוטוריטטיבית מייחסת חשיבות לכוונה בפועל, לכוונה הסובייקטיבית של יוצרי הטקסט. 37 מכאן שעל פי רז, בניגוד לדוורקין, אחת התכליות שבאה לקדם פרשנות החקיקה היא מימוש כוונת המחוקק הסובייקטיבית. זוהי תכלית חשובה ומרכזית. תובנה זו של רז יפה, לדעתי, לא רק לפרשנות חוקים, וזאת משום שמושג האוטוריטטיביות חורג מגבולות הפעלת הסמכות הפוליטית. 38 יש לו רלוונטיות גם לפרשנות חוזים הנכתבים על ידי פרטים. אכן, אין דין חוזה כדין חוק, ורז מזהיר אותנו מפני מתיחת מושג הסמכות מעבר לגבולותיו הראויים. 39 עם זאת, ההסכמה החוזית אינה הסכמה מוסרית או הסכמה ג'נטלמנית. זוהי הסכמה משפטית. 40 חוזה הוא הסכם אכיף. זהו הסכם,RAZ לעיל ה"ש 1, בעמ' 233. ראו הדיון שעורך רז במושג הסמכות (2009) 11.JOSEPH RAZ, THE AUTHORITY OF LAW ניתוח זה כפוף לחריגים שרז מודע להם, כגון קיומו של משפט מנהגי וכיו"ב.,RAZ לעיל ה"ש 1, בעמ' 274. שם, בעמ' 275. שם, בעמ' 279.,RAZ לעיל ה"ש 33, בעמ' 11 12. שם, בעמ' 19. אתייחס בהמשך הרשימה לניתוח של רז את מאפייניה של ההתחייבות החוזית. ראו להלן בפרק ד 3 (ב). אני מודה למערכת "המשפט" על הרחבת נקודה זו. המשפט יח תשע"ד 32 33 34 35 36 37 38 39 40 116

מחשבות על אודות פרשנות, פרשנות חוזים וגבולותיה שהדין מכיר בו ומעניק לו הגנה. 41 לכן כל חוזה משקף מימוש של אוטונומיה אך בה בעת גם צמצום שלה. כל צד לחוזה מכפיף את האינטרסים שלו לאלה של הצד האחר. הוא יודע כי אי-ציות להסכמה החוזית עלול לגרור סנקציה משפטית שתופעל נגדו, על כל הנובע מכך. על רקע זה חשוב מאוד להבין מהם גבולות ההכפפה, וזאת על ידי הבנת גבולות ההסכמה. הכפפת הצדדים למגבלות שעליהן לא הסכימו פוגעת באוטונומיה שלהם. כל אלה מובילים למשקל הרב שיש לתת לתכלית קידום רצון הצדדים לחוזה, כפי שבא לידי ביטוי בעת כריתתו. כמו בפרשנות חוקים כך גם בפרשנות חוזים התעלמות מתכלית זו עלולה להפוך את הפעולה הפרשנית ללא לגיטימית. נראה כי בעניין זה קיימת הסכמה רחבה בין חכמי דיני החוזים. 42 במידה רבה, רבות מהמורכבויות המעשיות הנוגעות לפרשנות חוקים, המקשות על חילוץ הכוונה הסובייקטיבית של יוצרי החוק, אינן נחלתה של הפרשנות החוזית. קשה לחלץ כוונה סובייקטיבית של מחוקקים נוכח מורכבותו של הליך החקיקה וקיומם של מחוקקים רבים בעלי דעות שונות ומתנגשות המביעים דעתם בשלביו השונים של ההליך. בעיה דומה אינה קיימת, בדרך כלל, בנוגע לרוב החוזים, דבר המקל, יחסית, על מימוש כוונתם הסובייקטיבית של יוצרי החוזה בפרשנותו. ג. על חשיבות מתן המשקל הראוי לתכליות המתנגשות בפרשנות המשפטית עד כה עמדתי על חשיבות איתורן של התכליות שעל ההליך הפרשני לקדם. אולם באיתור תכליות אלה לא תמה המלאכה. זהו רק השלב הראשון בגיבושה של תורה פרשנית משפטית. חשוב לא פחות, ואולי חשוב אף יותר, הוא השלב השני בגיבושה של תאוריה שכזו, שלב מתן המשקל הראוי לתכליות הפרשניות, כדי שניתן יהיה להכריע במקרים שבהם הן מתנגשות. חיוניותו של שלב זה נובעת מהעובדה כי הפרשנות המשפטית לא באה לקדם תכלית אחת ויחידה, אלא מגוון של תכליות. הוויכוח הער המתנהל בישראל בעקבות הלכת אפרופים, בדבר האופן הראוי שבו יש לפרש חוזים, הוא דוגמה מובהקת לחשיבות ההכרעה בשאלה איזה משקל יש לתת לתכליות שבאה להגשים הפרשנות המשפטית. אחד ממוקדי הוויכוח הוא, האם תכלית הגשמת הרצון של יוצרי החוזה בזמן גיבושו (התכלית הסובייקטיבית) יכולה להתגבר על לשונו ולתת לה משמעות הסוטה מההבנה המקובלת שלה? איזה משקל יש לתת בעניין זה לתכליות אחרות, כגון שמירה על הוודאות והיציבות החוזית אגב ההליך הפרשני? כיצד יש להכריע בין התכליות המתנגשות? זוהי דוגמה מובהקת לכך שהמשקל שניתן לתכליות הפרשניות מקרין באופן ברור על השאלה כיצד יש לפרש טקסטים משפטיים, ובכללם חוזים, ועל הפרקטיקה הפרשנית הראויה בעניין זה. גבריאלה שלו דיני חוזים החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 13 15.(2005) שם, בעמ' 395; פרידמן וכהן, לעיל ה"ש 9, בעמ' 235. 41 42 117

גרשון גונטובניק.1 אציג תחילה את הוויכוח בתחום הפרשנות החוזית. לאחר מכן אבחן כיצד התובנות העולות מהוויכוח מראות מדוע הגותו הפרשנית של רז, בתחום פרשנות החוקים, טעונה עדיין פיתוח והשלמה, נוכח העובדה כי אין למצוא בכתיבתו מקום ראוי למשקל שיש לתת לתכליות הפרשניות, ולהשפעתו של משקל זה על הפרקטיקה הפרשנית הראויה. הפרשנות החוזית כדוגמה לוויכוח על אודות משקלן הראוי של התכליות הפרשניות (א) מבט כללי: איזונים שונים בין תכליות מתנגשות בפרשנות חוזים תורת הפרשנות החוזית היא אחת הדוגמאות הבולטות לכך, שהפרשנות המשפטית מקדמת כמה תכליות שונות, היכולות להתנגש זו בזו. טלו פער בין לשון הטקסט המשפטי לבין כוונת יוצרו. פער זה יכול להתעורר בנוגע לכל טקסט משפטי ובכלל זה בנוגע לחוזים. כיצד יש להתמודד עמו? לכאורה, דווקא בפרשנות החוזה, שהוא תוצר של האוטונומיה של הרצון הפרטי, ראוי ליתן משקל בכורה לתכלית מימוש האוטונומיה של הצדדים לחוזה, ולתת לכוונתם משקל מכריע בפרשנותו. אך אין הדברים כה פשוטים. זאת, משום שחופש החוזים בא להשיג גם יעדים ואינטרסים החורגים מאלה של הצדדים הישירים לחוזה. כפי שציין רז, חופש החוזים בא בין השאר לקדם את התנאים לפעילותו התקינה של השוק החופשי. 43 על רקע זה ניתן למצוא דוגמאות לכך שבדוקטרינות הכלליות של דיני החוזים ייסוג הצורך להגשים את הרצון הסובייקטיבי של הצדדים לחוזה נוכח אינטרסים חיוניים אחרים. כך, למשל, ידוע עקרון היסוד החל במשפט האנגלו-אמריקני, שלפיו התוכן של החוזה לא נקבע לפי הכוונות הסובייקטיביות הטהורות של הצדדים, אלא לאור הביטוי החיצוני של כוונות אלה. 44 אין מדובר בגישה המובנת מאליה. ישנן שיטות משפט שבהן הרצון הסובייקטיבי של הצדדים הוא הקובע בגיבוש תוכנו של החוזה. 45 השוני בין הגישות מראה את המשקל השונה הניתן בהן לערך הגשמת רצון יוצר הטקסט. בקונטיננט ניתן לו,RAZ לעיל ה"ש 30, בעמ' 252 253. אמירה זו משתלבת עם גישת האינטרס לזכויות המזוהה כל כך עם רז. כאשר בוחנים אם אינטרס פלוני מצדיק הטלת חובה על אחרים (זוהי הגדרת המונח זכות לפי רז), מובאים בחשבון גם האינטרסים הציבוריים הכלליים הנשכרים עקב ההכרה באינטרס הנדון כבזכות. הכרה בחופש החוזים באה לשרת גם את האינטרסים של החברה ולא רק את אלה שצפויים להתקשר בחוזים. ראו את דברי השופט הולמס שהסביר, לפני למעלה ממאה שנים, כי בדיני החוזים אין אנו שואלים למה יוצרי החוזה התכוונו במחשבתם, אלא מה יבין דובר אנגלית מן המניין מהמילים שבהן בחרו להשתמש, בהינתן נסיבות כריתת החוזה. Oliver Wendell Holmes, The Theory (1899) 417 418 REV. 417,.of Legal Interpretation, 12 HARV. L. כלומר אמת המידה לפרשנות היא של האדם הסביר, ולאו דווקא של המתקשרים הספציפיים. וידועה אמירתו של השופט לרנד האנד Hand),(Learned שלפיה גם אם יביא הצד לחוזה כעדים מטעמו עשרים בישופים שיישבעו, בהן צדק, כי התכוון למובן פלוני, לא יהיה בכך כדי להועיל. הבעת הרצון החיצונית היא הקובעת ולא הרצון הפנימי. הדברים מובאים אצל,GREENAWALT לעיל ה"ש 4, בעמ' 262. אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי פרשנות החוזה (2001). 439 המשפט יח תשע"ד 43 44 45 118

מחשבות על אודות פרשנות, פרשנות חוזים וגבולותיה משקל גדול במיוחד. לעומת זאת, בשיטת המשפט המקובל אומצה הגישה האובייקטיבית, הנותנת לו משקל נמוך יותר, נוכח הרצון לעודד ודאות ויציבות חוזית, וכדי להגן על הסתמכותם של אלה ששינו את מצבם לרעה, לאור הבעות הרצון החיצוניות של הצדדים לחוזה. זהו הדין גם במשפט הישראלי. 46 הנה כי כן, גישות שונות בפרשנות החוזית מעניקות משקל שונה לתכלית הגשמת הרצון (הסובייקטיבי) של יוצרי החוזה, בהשוואה לתכליות האחרות שמקדם ההליך הפרשני, ובכללן ודאות ויציבות חוזית. הגישה הפרשנית המעניקה את המשקל הנמוך ביותר לתכלית הגשמת רצונם של יוצרי הטקסט היא גישת הפרשנות המילולית.(literalism) על פי גישה זו, רק מילות החוזה ומילון יכולים להילקח בחשבון שעה שבאים לפרש את החוזה בשלב הראשון של ההליך הפרשני. בשלב זה אין כל מקום להיזקק להקשר. 47 ככל שעיון בחוזה מראה כי אין הוא ברור או שישנה סתירה כזו או אחרת בין הוראותיו, ניתן יהיה להביא ראיות חיצוניות כדי לפתור את השאלה הפרשנית. גישה זו מעניקה את המשקל המרבי לתכלית ערכי היציבות והוודאות החוזיים, אך היא עלולה לחטוא בכפיית הבנה "ברורה" של הציבור הרחב על צדדים לחוזה, שביקשו להשיג מטרה אחרת בהתקשרות ביניהם. 48 למעשה, גישה זו עומדת בבסיס גיבוש מתודת שני השלבים בפרשנות החוזית. רק אם לשון החוזה "אינה ברורה" (בשלב הראשון) ניתן לקבל ראיות חיצוניות לחוזה כדי להבין את משמעותו (בשלב השני). לאחרונה הביעו דנציגר ומצקין את דעתם כי ביסוד גישת הפרשנות הדו-שלבית עומד הרצון לקדם את תכלית מימוש רצון הצדדים, אשר עמלו על כתיבת ההסכם וציפו כי הוא יכובד ככתבו וכלשונו. לפי קו ניתוח זה, הלשון היא המקור האמין ביותר ללימוד רצונם של הצדדים. 49 לדעתי, קשה להשתחרר מהרושם כי התכלית שלו, לעיל ה"ש 41, בעמ' 135. (2009) 17 18.STEVEN J. BURTON, ELEMENTS OF CONTRACT INTERPRETATION 14, תורה פרשנית זו משקפת את "גישת היצירה הלשונית" לפרשנות, בהתאם לפילוח שערכו ליפשיץ ופינקלשטיין, לעיל ה"ש 24, בעמ' 73. גישה זו רואה ביצירה ולא ביוצר את מושא הפרשנות, ובממד הלשוני של ההבנה כמגביל את הפרשנות.,BURTON לעיל ה"ש 47, בעמ' 18. גישת הפרשנות המילולית אינה מקובלת היום על רוב המוסדות והטריבונלים העוסקים בפרשנות חוזים. אכן, היא מקובלת בבוררויות מסחריות, ובקרב בתי משפט בעלי אוריינטציה מסחרית, אך אין היא מקובלת על מרבית הערכאות השיפוטיות במדינות השונות בארצות-הברית. זאת, משום שהיא מעניקה משקל יתר לשיקולי היציבות המסחרית על פני ערך היסוד של הגשמת האוטונומיה ורצונם של יוצרי החוזה. הפרשנות המילולית זכתה לביקורת רבה מצד השופט האנד שציין שאחת האינדיקציות הברורות לקיומה של שיטת משפט בוגרת ומפותחת היא שזו לא הופכת מילון למבצר. ראו 1945) Cir..Cabell v. Markham, 148 F.2d 737, 739 (2nd הצגתי לעיל בה"ש 44 את דבריו של השופט האנד שלפיהם כאשר אנו תרים אחר כוונת הצדדים, אין אנו עוסקים בשאלה למה התכוונו, אלא איזה ביטוי חיצוני נתנו לכוונתם. אין למצוא בדברים אלה משום ביטוי לגישה המילולית לפרשנות החוזה, אלא לגישה האובייקטיבית. זאת, משום שהיא מאפשרת עדיין קבלת ראיות על אודות גילויי רצון חיצוניים מחוץ ללשון החוזה עצמו. דנציגר ומצקין, לעיל ה"ש 23, בעמ' 33. יודגש כי דנציגר ומצקין אינם תומכים בגישה זו בטהרתה, וגם לשיטתם ניתן יהיה להציג ראיות על אודות מובן החוזה גם אם הוא ברור 46 47 48 49 119

גרשון גונטובניק המרכזית והמכרעת שמקדמת גישת הפרשנות המילולית היא היציבות החוזית, ולא התכלית של כיבוד רצון הצדדים, שאחרת מדוע נמנע מהם כל אפשרות להציג ראיות שלפיהן חוזה שנראה ברור ממבט ראשון אינו כזה? אל מול הגישה המילולית עומדת הגישה האובייקטיבית לפרשנות חוזה שמכירה ביכולת לקבל ראיות בהליך הפרשני מעבר לאמור בחוזה, ללא התניה מוקדמת בהיותו לא ברור. אלא שלא כל הראיות החיצוניות שניתן להציג הן קבילות. ניתן להגיש לבית המשפט רק ראיות "אובייקטיביות". כך, במסגרת ראיות אלה ניתן להציג נסיבות חיצוניות שקדמו לכריתת החוזה, את המטרה הכלכלית שהחוזה בא להגשים, קיומו של נוהג בין הצדדים והלכות מסחר, תקדימים משפטיים ומסחריים ועוד. עם זאת, אין מקום להציג ראיות "סובייקטיביות". כך, הסכמות בעל פה העומדות בניגוד לנוסח הכתוב של החוזה אינן קבילות אם החוזה הכתוב מסווג כממצה. בנוסף, אין לקבל הצהרות סובייקטיביות של הצדדים לגבי כוונתם העומדת מאחורי הנוסח החוזי שנבחר, 50 זאת נוכח משקלן המפוקפק של ראיות אלה. החשש הוא שתמיד הצדדים ינסו לשוות לחוזה, בדיעבד, את התוכן הנוח להם במועד הסכסוך ביניהם. בגישה פרשנית זו מידת ההגנה על הוודאות החוזית היא עדיין גדולה, אך עם זאת ניתן משקל משמעותי יותר לערך האוטונומיה ולתכלית ליתן מובן לכוונת הצדדים. בהחלט תיתכנה נסיבות שבהן על בסיס תורה פרשנית זו תינתן לחוזה משמעות החורגת מלשונו, כפי שמבין אותה הציבור הרחב. ומול שתי אלה עומדת הגישה הסובייקטיבית לפרשנות חוזים, שמוכנה לקבל את מרב הראיות על ההקשר של הטקסט החוזי. היא מוכנה לאפשר הגשה של כל הראיות שמוכנה לאפשר הגישה האובייקטיבית, אך להוסיף עליהן ראיות על כוונותיהם הסובייקטיביות של הצדדים. במובנה הטהור אין היא מטילה מגבלות כלשהן על קבילות הראיות, הבאות לבסס את כוונתם של הצדדים לחוזה. היתרון הגדול של הפרשנות הסובייקטיבית הוא בקידום ערך האוטונומיה החוזית. עם זאת, היא מעוררת חשש שהשימוש בה יוביל לפגיעה מהותית בוודאות החוזית. כמו כן קיים חשש שתוצגנה ראיות בלתי-אמינות, העלולות בסופו של דבר להוביל למסקנות הסוטות מהכוונה האמתית של הצדדים. מבט על שלושת המודלים הפרשניים הללו, כשהם עומדים זה לצד זה, מבהיר עד כמה חשוב לקבוע את המשקל הראוי לתכליות המתנגשות במלאכת הפרשנות, וכיצד המשקל השונה משליך על הפרקטיקה הפרשנית. במציאות המודרנית נראה כי התומכים בגישה פרשנית דו-שלבית, שלפיה רק אם החוזה הוא "לא ברור" ניתן יהיה לקבל ראיות חיצוניות לשם פירושו, מוצאים את עצמם במיעוט קטן והולך, 51 משום שהתומכים בפרשנות לכאורה. אין הם מבקשים למנוע הבאת ראיות שכזו, אך הם מבקשים ליתן למובן הלשוני של החוזה משקל כבד בפרשנותו.,BURTON לעיל ה"ש,47 בעמ',22 21.105,35 הריסטייטמנט, כמו גם הקוד המסחרי המאוחד Code),(Uniform Commercial דחו את הכלל שלפיו פונים לראיות על כוונת הצדדים רק כאשר החוזה אינו ברור. עם זאת, לגישה זו יש המשפט יח תשע"ד 50 51 120

מחשבות על אודות פרשנות, פרשנות חוזים וגבולותיה המילולית מתמעטים והולכים. 52 קונה לה אחיזה הדעה כי אין אפשרות לפרש את הטקסט החוזי רק על בסיס לשונו, משום שנוכח המגבלות של הלשון האנושית, לעולם הטקסט זקוק להקשר. מה שנראה ברור ממבט ראשון עלול להתברר כרחוק מאוד מכך. 53 הבחירה אפוא היא בין מודל אובייקטיבי לפרשנות החוזית לבין מודל סובייקטיבי שלה. אולם גם בין שני מודלים אלה ישנן אפשרויות בחירה, בהתאם למשקל שיינתן לתכלית הסובייקטיבית של מימוש רצון הצדדים לחוזה, ולתכלית האובייקטיבית מסוג ההגנה על היציבות החוזית. איזון זה יכול להיעשות במגוון אופנים. כך למשל הציע גרינאוולט לכונן חזקה עובדתית שהצדדים התכוונו ליתן להסכם את מובנו הלשוני, ועל הטוען אחרת יוטל נטל כבד למדי לסתור אותה. 54 איזון אחר שהציג גרינאוולט התייחס ישירות להגותו של ברק בכתיבתו האקדמית. הוא הסכים עמו שיש לקבל ראיות על ההקשר גם כאשר הטקסט המשפטי נראה ברור. עם זאת, לעומת ברק, המוכן לקבל כל ראיה בנושא זה, ללא מגבלות של קבילות, גרינאוולט מוכן לשקול להטיל גם מגבלות של קבילות, ולא לקבל כל ראיה על ההקשר החוזי. 55 זהו הד ברור לשיטת הפרשנות החוזית האובייקטיבית. ניתן ללמוד רבות מהעובדה כי דווקא בבריטניה, מכורתה של שיטת המשפט המקובל, המייחסת חשיבות רבה מאוד לערכי היציבות המסחרית והוודאות החוזית, חלה התפתחות משפטית משמעותית בדבר אופן פרשנות החוזים. הגישה המסורתית של המשפט המקובל תמכה בתורת שני השלבים ואפשרה קבלת ראיות חיצוניות על משמעות החוזה רק אם לשונו סווגה כ"לא ברורה". 56 אך כבר לפני חמש-עשרה שנה, לא הרבה לאחר פסיקת הלכת אפרופים ציין הלורד הופמן (Hoffmann) כי בכל הנוגע לחוזים מסחריים, המגבלות במשפט המקובל על הצגת ההקשר לשם פרשנות החוזה נזנחו בשקט ) quietly.(dropped 57 נזנחה תורת שני השלבים, וניתן משקל גבוה יותר לתכלית הגשמת רצון עדיין תחולה במספר רחב של ערכאות בארצות-הברית. ראו,BURTON לעיל ה"ש 47, בעמ' 105; ה-( UCC ) Uniform Commercial Code מעודד הישענות על פרקטיקות מסחר. פרקטיקות אלה רלוונטיות להליך הפרשני גם אם החוזה "ברור". ראו,(d)303 1 U.C.C..2 202 (2001) אך ראו את התמיכה המחודשת שהיא זוכה לה מן הזרם הניאו-פורמליסטי בארצות-הברית. לסקירה של זרם זה ראו ליפשיץ ופינקלשטיין, לעיל ה"ש 24, בעמ' 86 142. ג'ון הנרי ויגמור (Wigmore) ציין כי המחשבה שבית משפט יוכל לקבוע כי טקסט ברור ללא הקשר שגויה. real The fallacy consists in assuming that there is or ever can be some one or absolute meaning ; 9 JOHN HENRY WIGMORE, EVIDANCE IN TRIALS AT COMMON LAW. 2462 (1981),GREENAWALT לעיל ה"ש 4, בעמ' 274. שם, בעמ' 332. GERARD MCMEEL, THE CONSTRUCTION OF CONTRACTS: INTERPRETATION, IMPLICATION,.AND RECTIFICATION 25 (2011).Mannai Investments co. Ltd. v. Eagle Star Life Assurance Co. Ltd, [1997] A.C 749, 779 52 53 54 55 56 57 121

גרשון גונטובניק הצדדים לחוזה בהליך פרשנותו. ננטש תנאי "אי-בהירות" לשון החוזה, כדי שניתן יהיה להציג ראיות חיצוניות על מובנו הראוי. 58 גישה זו הדהדה גם בערכאות שיפוטיות של המשפט המקובל מחוץ לאנגליה. 59 המשפט המקובל בחר לאחרונה לשוב ולאשרר את מחויבותו לשיטת פרשנות זו. 60 יש לציין כי שינוי זה לא היה חף מביקורת של אלה התומכים בפרשנות המילולית נוכח הפגיעה הנטענת בוודאות המסחרית, 61 אך נראה כי שיטת המשפט המקובל עברה את נקודת האל- 58,MCMEEL לעיל ה"ש 56, בעמ' 56. גישה בסיסית זו באה לידי ביטוי גם בפסיקתו האחרונה של בית המשפט העליון הבריטי (שהחליף את בית הלורדים). ראו Oceanbulk Shipping and.trading SA v. TMT Asia Ltd., [2010] UKSC 44, para. 36 (Lord Clarke) (Eng.) 59 ראו,MCMEEL לעיל ה"ש 56, בעמ' 92 93. המפנה בכל הנוגע לאוסטרליה לעניין Franklins 239 304 para. Pty Ltd v Metcash Trading Ltd (2009) NSWCA 407 שבו נשלל תנאי אי- הבהירות של החוזה כמאפשר קבלת ראיות חיצוניות לגבי פרשנותו. הוא הדין לגבי סינגפור, שמחשיבה אף היא את הוודאות הכלכלית, אלא ששם צוין כי לא ניתן לגשת לפרשנות חוזים ללא הקשר. נקבע כי יש לדחות את הגישה הוותיקה לפרשנות חוזים שיש בה wealth of text Zurich לעיל ה"ש,56 בעמ',97 96 המפנה אל,MCMEEL ראו.but a dearth of context Insurance (Singapore) Pte Ltd v. B-Gold Interior Design & Construction Pte Ltd.,.[2008] SGCA 27 60 אושרר שם האיזון שלפיו ניתן להציג ראיות חיצוניות גם נוכח קיומו של חוזה "ברור" לכאורה, אך לא את כל סוגי הראיות. הנושא נדון לעומק באחד מפסקי הדין העקרוניים האחרונים של בית הלורדים בבריטניה (בטרם הפך לבית משפט העליון הבריטי). ראו A.C. 1101.Chartbrook Ltd. v. Persimmon Homes Ltd., [2009] 1 באותה הפרשה אשרר הלורד הופמן (Hoffmann) את הגישה האובייקטיבית לפרשנות החוזה, ולפיה אין בית המשפט שואל עצמו למה התכוונו הצדדים הסובייקטיביים, אלא כיצד היה מבין את הדברים אדם סביר, בהינתן כל הידע שעמד לרשות הצדדים. שם, פס' 14 לפסק הדין. ניתן להציג ראיות כדי לעמוד על ההקשר אך לא את כל הראיות. בראש ובראשונה נשללת האפשרות להציג את עדויות הצדדים עצמם על אודות המובן שהתכוונו (סובייקטיבית) לתת לחוזה. שם, פס' 34 35, 41. זאת, משום שהדבר ייצור אי-ודאות גדולה מדי, ועלויות גבוהות מדי בחיווי הדעה מצד הצדדים על אודות המצב המשפטי החל עליהם. על כל העוסקים בהליך בבית המשפט ומחוצה לו יהיה לקבל את כל המסמכים ולאסוף את כל העדויות בנוגע לכל השלבים שהובילו לגיבוש ההסכם. כך נוצר מצב שעבור תועלת קטנה במקרים קיצוניים, שבהם אכן יהיה בראיות אלה כדי להועיל, ייגרם נזק רב לכל העוסקים במלאכה ולשיטת המשפט בכללותה. כן יושפעו לרעה צדדים שלישיים המסתמכים על חוזים שנערכו על ידי אחרים. עם זאת, ניתן להציג ראיות אלה כדי לבסס טענת השתק (למשל נוכח קיומו של קוד מילולי פרטי של הצדדים), או לצורכי תיקון החוזה. שם, פס' 45 42, לפסק הדין. בית הלורדים היה מודע לקולות השונים הקוראים לו לזנוח את גישתו האובייקטיבית לפרשנות חוזים, ולאפשר הצגת ראיות בתחומים אלה ללא המגבלות שקבע, אך הוא העדיף להותיר את ההלכה על כנה, על מנת לאזן כראוי, לשיטתו, בין התכליות השונות הנלוות לפרשנות החוזית. לורד הופ (Hope) שיבח את יכולתו של המשפט המקובל לשוב ולבחון את עקרונותיו ולראות אם הם מתאימים לצורכי התקופה, וכך גם נעשה לדבריו במקרה הזה. ראו שם, פס' 2 לפסק הדין.,MCMEEL 61 לעיל ה"ש 56, בעמ' 57 59. אחד הקולות הבולטים ההודפים את הביקורת ותומכים בגישה האובייקטיבית לפרשנות החוזה הוא זה של ריצ'ארד פוזנר.(Posner) פוזנר הסביר כי אחת הדרכים לצמצם את העלויות הנלוות להתדיינות בפרשנות חוזים היא לצמצם את הראיות הקבילות שניתן להציג בהליך המשפטי. צמצום זה יכול להוות איזון ראוי בין הרצון לממש את רצון הצדדים לחוזה במסגרת פרשנותו, לבין הרצון שלא להכביד במלאכת המשפט יח תשע"ד 122

מחשבות על אודות פרשנות, פרשנות חוזים וגבולותיה חזור בעניין זה. ביקורת אחרת על שיטת הפרשנות האובייקטיבית מגיעה מתומכיה של שיטת הפרשנות הסובייקטיבית. לשיטתם, שלילת ראיות מבית המשפט עלולה להוביל בסופו של ההליך הפרשני למתן מובן לחוזה שאיש מהצדדים לא התכוון לתת לו. 62 ואכן, בקונטיננט ההיזקקות להקשר היא רחבה יותר מזו הבריטית, ומאפשרת גם קבלת ראיות על אודות המשא ומתן בין הצדדים וכוונתם הסובייקטיבית. 63 (ב) הוויכוח בישראל על אודות האיזון הראוי בין התכליות המתנגשות בפרשנות חוזים (1) הצגת הוויכוח מאז נפסקה הלכת אפרופים 64 התלהט ויכוח איתנים בישראל סביב השאלה כיצד ראוי לפרש חוזים. לאור עצמת הוויכוח אין זה מפתיע כי היא סווגה כהלכה החשובה ביותר שנפסקה בדיני החוזים הישראליים, 65 ולא בכדי. כפי שציינה גבריאלה שלו, היא מהווה ציון דרך משפטי לא רק בסוגיית פרשנות חוזים, אלא "גם בנושאים אחרים כמו תפקיד בית המשפט בתחום החוזים ומקומם של עקרונות חופש החוזים ותום הלב בדיני החוזים". 66 עניינה של ההלכה, ושל הוויכוח שהיא עוררה בפסיקה, בחקיקה ובכתיבה האקדמית שבאו בעקבותיה, מצוי בשאלת המשקל הראוי שיש לתת לתכליות שהפרשנות החוזית באה לממש, ולתפקידו של בית המשפט בקידומן. כך, אחד ממוקדי הוויכוח עוסק באיזון הראוי בין תכלית מימוש כוונת יוצרי החוזה בפרשנותו לבין תכליות נוספות הנלוות לפרשנות החוזים. הוא מעלה את השאלה מתי יוכל רצון הצדדים לגבור על המובן המקובל של לשון החוזה, ובאילו נסיבות; נגזרת אחרת של הוויכוח עוסקת בשאלה אם כאשר בית המשפט מפרש חוזים הוא, אכן, מחויב לתכלית הגשמת רצון יוצרי הטקסט, או שמא, למרות ההצהרות שכך הוא עושה, הרי בפועל הוא נוטש אותה לטובת הגשמת תכליות אחרות. רבות נכתב על הדין המצוי ועל הדין הרצוי בתחום זה, וכך גם לאחר שהמחוקק נדרש לנושא. 67 לכן אוכל להסתפק בהצגת עיקרי הדברים. כאמור, מטרתי היא להראות עד כמה חשוב הוא שלב מתן המשקל לתכליות הפרשניות המתנגשות לגיבושה של כל תאוריה פרשנית ראויה. כיצד המענה העיוני לשאלה מהו המשקל הראוי שיש לתת לתכליות הפרשניות מקרין ישירות על השאלה המעשית כיצד יש לפרש. הוויכוח על אודות האופן הראוי שבו יש לפרש חוזים במקומותינו מדגים הדברים היטב. גם לפני הלכת אפרופים וגם הפרשנות על ידי הטלת עלויות דיוניות לא יעילות. Richard A. Posner, The Law and.economics of Contract Interpretation, 83 TEX. L. REV. 1581, 1592 (2005) ראו הביקורת של ברק פרשנות תכליתית במשפט, לעיל ה"ש 3, בעמ' 390. 385,,MCMEEL לעיל ה"ש 56, בעמ' 102. עניין אפרופים, לעיל ה"ש 5. שלו, לעיל ה"ש 41, בעמ' 425. שם, בעמ' 400. דנציגר ומצקין, לעיל ה"ש 23; זמיר, לעיל ה"ש 22; ליפשיץ ופינקלשטיין, לעיל ה"ש 24. 62 63 64 65 66 67 123

גרשון גונטובניק אחריה נראה כי הכול מסכימים שפרשנות חוזים צריכה להגשים את רצונם של הצדדים לחוזה (תכלית סובייקטיבית), וזוהי תכלית מרכזית שהיא באה לקדם. נראה כי הכול מסכימים שפרשנות חוזים באה לקדם גם תכליות נוספות ובהן יציבות מסחרית וודאות משפטית (תכלית אובייקטיבית). אך מה המשקל הראוי שיש לתת לתכליות המתנגשות? מה הדין כאשר לשון החוזה ברורה לכאורה, אך קיימת טענה כי הצדדים התכוונו לתת לו מובן אחר? המשנה לנשיא ברק בהלכת אפרופים ניתץ את תורת שני השלבים לפרשנות חוזים. בכך הוא נתן משקל כבד להגשמת תכלית מימוש רצון הצדדים לחוזה בפרשנותו, ומשקל זה הוא שהוביל את תורת הפרשנות הדו-שלבית אל כיליונה הרשמי. ברק דחה את הטענה כי קיימים חוזים שאינם טעונים פרשנות. הקביעה כי החוזה ברור היא נקודת הסיום ואינה נקודת המוצא. אפשר להגיע למסקנה זו רק לאור התוצאה של ההליך הפרשני. מה שנראה לכאורה ברור, עשוי להתברר כלא ברור לאור הנסיבות האופפות את גיבוש החוזה. 68 לכן ניתן לפנות לראיות החיצוניות לחוזה ולהקשר שלו כדי לגבש תובנות פרשניות, גם אם לשון החוזה ברורה לכאורה. בעקבות הלכת אפרופים, ניתנה לפרשן המשפטי יכולת מוגברת לפרש את החוזה באופן הסותר את לשונו החד-משמעית לכאורה. זאת, לאור היכולת להעדיף את הנשמה של הטקסט המשפטי על פני הגוף הלשוני שלו. 69 גישה זו שיקפה מהפכה של ממש בפרשנות החוזים בישראל, 70 לפחות ברמה ההצהרתית. 71 בכל אלה ניתן לראות כיצד הוויכוח העיוני מקרין על הפרקטיקה הפרשנית. תורת שני השלבים אמורה הייתה להטיל מגבלות על הראיות שניתן להציג במסגרת הסכסוך המשפטי על פרשנות החוזה. ביטולה, נוכח הצהרת נאמנות לתאוריה פרשנית חלופית, הקרין באופן ישיר על השאלה כיצד מפרשים, ועל היכולת להציג ראיות גם נוכח קיומו של חוזה "ברור" לכאורה. התגובה למהפכה הפרשנית הייתה עזה. החשש היה ועודנו שגם נוכח לשון חוזית ברורה, לכאורה, ניתן יהיה להביא ראיות חיצוניות על מנת לערער את המשמעות המתבקשת העולה ממנה, ולכן לא יהיה לכם חוזה אחד שניתן לאכפו בפשטות וללא מורכבות התדיינותית פוטנציאלית. החשש היה שההלכה החדשה תהיה הרסנית ליכולת לתכנן פעולות על בסיס זכויות חוזיות, החיונית כל כך לכלכלה המודרנית. כלומר החשש עניין אפרופים, לעיל ה"ש 5, בעמ' 298. שאלת היחס בין הגוף לנשמה של הטקסט המשפטי היא שאלת היסוד כפי שהציב אותה המשנה לנשיא ברק בפתח פסק דינו. שם, בעמ' 296. כך סיווג אותה המשנה לנשיא חשין בפתח פסק דינו בדנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא( 2 ) 1, פס' 1 לפסק דינו של המשנה לנשיא חשין (2006) (להלן: עניין מגדלי הירקות). איל זמיר העלה את הטענה כי באופן מעשי, גם בעשרות השנים שקדמו להלכת אפרופים, פירשו בתי המשפט חוזים באופן שקידם, בין השאר, את המחויבות לערכי הוגנות ולערכים ציבוריים נוספים. ראו איל זמיר פירוש והשלמה של חוזים (1996), אלא שהם שמרו על ההצהרה הפורמלית כי הם מגשימים את רצון הצדדים, גם כאשר לא תמיד עשו כן. בכך נוצר פער בין מה שהצהירו עליו בתי המשפט לבין מה שעשו הלכה למעשה. המשפט יח תשע"ד 68 69 70 71 124